Mediación es Justicia, si.

 

En la década de 1930, en EEUU sonaban voces que denunciaban una gran crisis por que la Ley y la sociedad respondían a distintas realidades. Se defendía que el derecho ha de estar al servicio de la sociedad y dado que la sociedad es cambiante, el derecho debía adaptarse a ella.

Ante una grave crisis económica, no se poda desahuciar a la gente, solo porque así lo establecía la jurisprudencia. Con un paro de más de 15 millones de trabajadores, no se podían denegar auxilios que permitieran la supervivencia de las familias, sólo porque no lo decían las normas.

Se reclamaba ya entonces,  un derecho menos rígido; jueces que puedan atender a las necesidades sociales, que puedan vislumbrar la realidad y las consecuencias de sus decisiones.

Peo ¿Cuál es la realidad? ¿cómo deben los jueces resolver los casos? ¿con valoraciones abiertas y adaptadas a la sociedad?¿ con sistemas rígidos y garantistas en los que prime la igualdad de la norma para todos? ¿pueden los Jueces salirse del imperio de la ley?

Montesquieu nos diría que el Juez es “boca de ley”; un Juez que aplique la norma de forma hermética, crea o no en su decisión, perciba o no unas consecuencias nefastas.

Autores más recientes dirían que un Juez debe vigilar las funciones del Estado, controlar la constitucionalidad de las leyes, y ser garante de los derechos del ciudadano.

La verdad es que en este momento estamos en un escenario de transformación, el juez “boca de ley” no se encuentra satisfecho, es más, se encuentra colapsado, porque el ciudadano acude cada  vez mas a demandar justicia, abocado por un sistema low cost.  Y  además percibimos que el ciudadano no cree ya en su Justicia,  estamos en máximos históricos de cuestiones prejudiciales ( se reclama a la Union Europea interpretación y criterios uniformes de Derecho) es decir, tenemos una clase politica ambigua y cambiante, que provoca dudas y distorsiones y dilación , y ante todo esto, se acude a la Justicia Europea para que unifique criterios, porque además, tarda menos.

Y también los Jueces nacionales elevan cuestiones prejudiciales. Es por la necesidad de los jueces de convertirse en garantes de la ley.

Y llegan las Sentencias del TJUE y siembran más interrogantes, y el justiciable sigue dudando, sus procedimientos vivos, sus ejecuciones paradas, sus intereses creciendo, quienes les dicen que adelante que se ganará, quienes les dan noticias dudosas. En cada Tribunal un criterio.

¿Es esta una justicia de calidad? ¿es el momento de plantearnos que es necesario ofrecer al ciudadano otras alternativas? Pero de verdad.

 

Sin duda es el momento de que se escuche al interesado para disminuir el tiempo de respuesta, la ansiedad que provoca tener acciones abiertas, para darle la oportunidad de participar en soluciones flexibles, adaptadas a sus necesidades, ofrecerle sin duda una Justicia de calidad.

 

 

El pensamiento mágico en mediación

En tres sesiones de mediación con él (le llamaré Manuel) acabé agotada, se aferraba a una idea, la explicaba una y otra vez. “no tiene porqué ser para siempre, si la casa se vende, se acabó”” lo peor fue cuando entró el perro, ese fue el final…”

Una escucha activa, un parafraseo al más puro estilo Gendlin, con entrega total; con connotaciones positivas, pasando el discurso a intereses, empoderando, repasando la historia para transmitir confianza y que reconociera la necesidad del cambio… y no transformaba su discurso.

Ella, (le llamaré Mar), le miraba con desdén, con pena, con rabia… ““el perro no es la razón…” “se acabó el amor, sólo es eso…” “hay que vender la casa”

Debía, como mediador, intentar reconducir, y para eso entender. Recordaba esas palabras de Gasset, el mejor instrumento es una silla, es sentarse a escuchar.  Ya se había dicho todo, el sacar a la venta judicialmente la casa les reportaría más coste económico y emocional. Era mejor un acuerdo. El repetía que no podía acceder porque la venta de la casa seria el fin de todo.

Manuel, ¡que absurdo que crea que mantener una casa le hará volver a su relación o que el perro fue la razón de la separación, ¿Quién se queda sin casa, se queda sin amor?¿puede haber amor sin casa? Me preguntaba si era  pensamiento mágico o egoismo?

Ya en soledad repasé el concepto del “pensamiento mágico” ese pensamiento universal, tan antiguo como el ser humano que intenta relacionar causa-efecto entre hechos que no tienen aparentemente ninguna conexión entre sí. Desde la antigüedad el hombre ante la amenaza de la naturaleza y su impotencia y desconocimiento, trata de suscitar fuerzas que trasciendan de sus propias posibilidades, nace la fe en la magia que le hace sentirse fuerte, es el ser irracional frente al racional para contrarrestar sus propias frustraciones.

 

Evidentemente la casa no era el fin de la relación. ¿no lo veía? ¿no lo quería ver? Parece que ha creado un mundo ficticio en el que ha protegido sus necesidades y sus valores que ve atacados.

 

Benedetti,  en su cuento “sábado de Gloria” nos deja retazos de esos pensamientos mágicos

“… cuando vi que llovía pensé que era mejor, porque la inclemencia exterior reforzaría automáticamente nuestra intimidad y ninguno de los dos iba a ser tan idiota como para pasar de trompa y en silencio una tarde lluviosa de sábado …”

¿La lluvia lleva al diálogo? No creo que haya evidencia científica que lo sitúe entre verdades universales, aunque quizás sí.

Intenté sincerarme conmigo misma, ¿tengo algún pensamiento irracional? ¿algún pensamiento absurdo e improbable que me ayude a vivir? Y evidentemente sí, tengo siempre una rosa negra al lado de la foto de mi abuela, y si al limpiarla se cae, pienso que algo malo pasará. Y si está al lado de mi abuela, estoy segura que cuida de mi gente.

El último día que se cayó la rosa negra, tuve un problema de salud, nadie me podía hacer duda que era una clara causa-efecto.

 

Los pensamientos mágicos o ritos son normalmente propios de niños, fruto de la fantasía o de la falta de información, cuando se producen en los adultos pueden ser manipuladores como forma de supervivencia, normalmente son perdedores que se aferran a una idea porque por si mismos no son capaces de solucionar algo; otras veces modelan nuestras actitudes, nuestras formas de ser y nuestras enfermedades  por que el pensamiento mágico integra el YO y por tanto son una oportunidad de mejorar.

 

Los pensamientos mágicos son fugaces, casi secretos, que incluso nos asustan, pero que influyen en nuestro comportamiento, en nuestros valores, y que nos presentan el bien y el mal; con ellos no pretendemos dañar, solo que somos incapaces de descartar esas ideas, aunque dudemos de ellas, aunque racionalmente no podamos defenderlas, tienen fuerza, subsisten, y por qué no, nos ayudan a vivir.

La historia nos revela que el hombre ha buscado siempre su salud física y mental, y cuando esto estaba en manos de religión, filosofía y medicina, todas buscaban sus propias verdades, y cada una respetaba a la otra.

 

Malinowski en su teoría funcionalista nos decía que estos ritos cumplían una función, satisfacer una necesidad humana, explica que cualquier hombre acude a la magia solo cuando encara situaciones que no puede dominar con los medios a su alcance

“…E insensato y corto de vista el científico que descuidara todo un tipo de fenómenos puestos al alcance de su mano y los dejara perderse solo porque no viera de momento cual podría ser su utilidad teórica. “Los hombres piensan y sienten en tanto que son miembros de una sociedad determinada … sus estados mentales reciben un sello particular, se estereotipan en concordancia con las instituciones en las que viven, con la influencia de la tradición y el folklore y con el verdadero vinculo del pensamiento, o sea, el lenguaje” [i]

 

Nos lo enseña Freud, en el “poder de los deseos” los deseos están unidos a un impulso motor, que es la voluntad, y esta se emplea para representar una satisfacción[1], la realidad del pensamiento es una oposición a la realidad de los acontecimientos, y el hombre narcisista pretende mantener una ilusión como si fuera lógica, es la omnipotencia de su pensamiento.

De todo ello deducimos que el aspecto negativo del pensamiento mágico es que el ser que lo utiliza entiende que su postura es correcta, frente a la del otro, al que no escucha  y no ve.

Así que si el pensamiento mágico es humano, irracional, natural y necesario; procedamos a darle una connotación positiva. He visto que Lévi-Strauss lo consigue, dice que a veces tiene una función adaptativa a determinadas circunstancias; él nos explica “la moral de los mitos” si para alguien masticar con ruido es mala educación, para otros es una operación cultural que denota heroicidad. “sombreros, guantes, tenedores; son barreras para proteger la fuerza interna del sujeto. [ii]

En el campo de la medicina se ha observado y elevado a categoría de evidencia, que los aspectos psicológicos, conscientes e inconscientes modelan nuestras actitudes, nuestras formas de ser y nuestras enfermedades (1) porque el pensamiento mágico integra el YO y por tanto una oportunidad de mejorar.

 

Lo que parece evidente es que las personas se aferran a sus sentimientos no los dejan hasta que no son entendidos. Pueden cambiarlos cuando son aceptados.

 

¿Porqué se aferraba Manuel a esos pensamientos?   Parece claro que no tener trabajo, le creó unas situaciones y representaciones ficticias como consecuencia de frustraciones propias. Es evidente que en esta sociedad actual con cada vez más necesidades, la presión que recibe el individuo le hace ser irracional.

Así que de nuevo nos lo explica Ortega y Gasset:  yo soy yo y mis circunstancias, y esto es inseparable, no puede haber un yo sin circunstancia, ni una circunstancia sin un yo.

Y si hasta aquí hemos entendido el pensamiento, ahora debemos entender como se traduce en las palabras, que a veces se emplean para expresar ideas que no están claras; o sin ideas, o de forma inconstante, o de forma oscura.

Esa, creo, es la gran función del mediador, conceder un significado a las palabras; así lo enseña Locke cuando propone “No usar palabras sin una idea anexa a ellas”[iii]

 

Claro, que el pensamiento mágico, está fuertemente ligado a las emociones, y entonces la palabra se ve comprometida; emociones positivas o negativas, pero en la mayoría de los casos negativas, que en el mundo hostil en el que vivimos nos hace explicar de alguna manera lo que sucede, es una necesidad de explicar situaciones que no podemos o no sabemos superar. Y lo que pensamos, nos lo creemos, y lo expresamos, y al expresarlo, pretendemos que el otro se conforme, y como lo concebimos como realidad ¿Cómo vamos a entender que nos lo rebatan?  

Quizás en ese momento debemos utilizar la lógica, o mejor, la evidencia, la que nos hará ver una realidad objetiva.  Deberemos preguntarnos para conocer la certeza de nuestros pensamientos mágicos ¿Que evidencia real tiene este pensamiento? ¿Qué pruebas tengo de que esto va a salir así?

Hemos de entender que detrás de las afirmaciones hay emociones por frustración, tristeza, soledad.  Y que incluso hay parte de verdad, y podremos seguir valorando y escuchando. Valorar la gravedad de la situación y entender que las emociones a veces hay que relativizarlas, porque ¿de qué nos sirve pensar así? Si nuestro barco se hunde, mejor que hacer rituales es ponerse el salvavidas, no se puede escapar de la realidad, aunque una vez puesto el salvavidas el ritual pueda tener lugar.

 

Ante una situación es mejor huir de la agresividad o el egoismo, introducir comportamientos más positivos de cooperación es la mejor forma de sobrevivir.

 

“cruzaré los dedos” para que en la siguiente sesión sepa entender sus necesidades y avanzar

Rocio Sampere

 

 

[1] Persistencia del pensamiento mágico en la medicina y su relación con los fenómenos psico-somáticos. Dr. Adolfo De Francisco Zea Expresidente de la Asociación Colombiana de Medicina Interna, Miembro de Número de la Academia Nacional de Medicina y Vice Presidente de la Sociedad de Medicina Psicosomática Carrera 13 No 49-40 Apto. 221, Bogotá

[i] Introducción, objeto y método y finalidad de la investigación Malinowski, Bronislaw (1973) Los Argonautas del Pacifico Occidental. Barcelona: Península, pp 19/42

[ii] Lydia Susana Rossi Revista Española de antropología americana XVI 1986 Univ. Complutense Madrid

[iii] Discusiones Filosóficas. Año 7 N.º ph10, Enero–Diciembre, 2006. pp. 149 – 168 Alejandro Patiño Arango 164

Las firmas en las actas de mediación

Las firmas en las actas de mediación.

Firma es una palabra que proviene del latín “firmare” y significa “afirmar”, “dar fuerza”, la RAE lo define como “nombre y apellido o título que una persona escribe de su propia mano en un documento para darle autenticidad o para expresar que aprueba su contenido”

La firma se estampa en un documento para expresar que entendemos lo que éste dice, que aceptamos las obligaciones y los derechos que de él se derivan.

La firma tiene su origen en la antigüedad, se ha pasado por los sellos o la huella digital cuando no se sabía escribir, a la firma “de puño y letra”, es decir caligráfica, que primero estaba reservada a los Monasterios, que eran los únicos que sabían escribir. Hoy,  en la sociedad de la tecnología  tenemos también la firma digital o electrónica.

La Ley 5/2012 de 6 de Julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y su Reglamento de desarrollo RD 980/2013 de 13 de diciembre nos dice cuándo y de quien se exige la firma en las actas del proceso de mediación:

      Art. 19 en el Acta de sesión constitutiva

  1. De la sesión constitutiva se levantará un acta en la que consten estos aspectos, que será firmada tanto por las partes como por el mediador o mediadores. En otro caso, dicha acta declarará que la mediación se ha intentado sin efecto.

Art 22 en el Acta final

  1. El acta final determinará la conclusión del procedimiento y, en su caso, reflejará los acuerdos alcanzados de forma clara y comprensible, o su finalización por cualquier otra causa.

El acta deberá ir firmada por todas las partes y por el mediador o mediadores y se entregará un ejemplar original a cada una de ellas. En caso de que alguna de las partes no quisiera firma el acta, el mediador hará constar en la misma esta circunstancia, entregando un ejemplar a las partes que lo deseen.

Art 23 Acuerdo de Mediación

  1. El acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus representantes.

 

Art 24 en mediación desarrollada por medios electrónicos Ley 5/2012 y art 32 RD 980/2013

  1. Las partes podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en esta Ley.

Art 32 Acreditación de la identidad y condición de usuario.

En todo caso, la identidad de las partes debe acreditarse en la presentación de la solicitud de inicio y en la contestación, en el momento de la aportación de documentación, en el establecimiento de comunicaciones, en la firma de las actas y del acuerdo de mediación.

 

¿La firma de las partes en las actas de sesión constitutiva y final?

En esta profesión que es multidisciplinar, flexible por principio y en la que rige el principio de autonomía de voluntad de las partes ¿por qué insiste el legislador en la necesidad de la firma?

Vean esta St del TS de 24.9.1980

El auto reconocimiento o confesión de certeza de la propia firma estampada al pie de un documento privado tiene la eficacia de asumir su contenido, como así lo impone la declaración de voluntad que la suscripción documental comporta, según preceptúa el art. 1255 del C. Civ.; en este sentido es reiterada la doctrina jurisprudencial expresiva de que tal adveración presupone iuris tantum la autenticidad del texto escriturado, a no demostrarse lo contario mediante prueba que, como elemento obstativo al nacimiento de la obligación, corresponde al demandado a tenor del art. 1214 del C. Civ. […]”

Las actas de mediación nacen con naturaleza de contrato privado entre partes, después pueden ser elevadas a público ante Notario u homologadas por un Juez, en tanto esto ocurre son un contrato privado que para tener validez deben ser válidamente firmadas. La ausencia de este requisito puede destruir muchas horas de atención al conflicto, por lo que el mediador debe ser especialmente pulcro en exigirlas pues además puede incurrir en responsabilidad.

Y además las actas obligan a las partes, de lo firmado y de las consecuencias de lo pactado, así lo establece el artículo 1258 del Código Civil “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.” Y una vez desplegados dichos efectos tal como establece el artículo 1256 del mismo cuerpo legal “La validez y el cumplimiento de los contratos no se puede dejar al arbitrio de uno de los contratantes”, el mediador lo conoce y protege con la firma de los interesados los efectos del acta.

Así que por la naturaleza contractual del acuerdo de sometimiento a la mediación –acta de sesión constitutiva-  y del acuerdo final (total o parcial) de mediación, – acta final-  por ser un negocio jurídico generador de obligaciones, es un presupuesto fundamental que esté debidamente firmado por las partes, y por el mediador.

 

La razón evidente es que solo la firma permitirá evidenciar que las partes han mostrado su consentimiento informado  y solo en ese momento el acuerdo queda perfeccionado, es clara la voluntad del legislador de que exista un contrato formal y expreso que de validez a los pactos.

 

 

¿La firma de las partes en el acuerdo, art 23.2 LM?

El documento de “acuerdo de mediación” que recoge el art 23.2 de la Ley 5/2012 no exige la intervención del mediador, es un documento posterior a conseguir el acuerdo entre las partes en el acta final, que puede y debe redactarse a los efectos de conseguir que sea título ejecutivo.

Este acuerdo no precisa la firma del mediador, aunque en la práctica, se pide que se revise por el mediador para verificar que responde a los acuerdos alcanzados ante él.

Es ilustrativa la LM de Cantabria que en cuanto al acta final de mediación en su art 41 recoge: “Esta acta deberá ir firmada por las partes y los mediadores que hayan intervenido, y deberá utilizarse como base para que redacten los documentos que según el caso corresponda y deberá regirse por la normativa legal aplicable

Sin firma no hay contrato, la firma o la rúbrica, caligráfica o digital, quizás con huella dactilar si no se sabe firmar, cumpliendo el requisito del art 1225 del Código Civil, debe estar recogida en el Acuerdo del art 23.2 LM en el que no es necesaria la firma del mediador.

¿La firma del mediador en las actas?

El mediador debe responder siempre al principio de eficacia, y cuidar el proceso formal de la mediación, su firma garantiza que se han cumplido los requisitos legales, y los requisitos que den validez a lo pactado.

Se recogen en el art 24 de la LM las obligaciones del mediador:

La aceptación de la mediación obliga a los mediadores a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren. El perjudicado tendrá acción directa contra el mediador y, en su caso, la institución de mediación que corresponda con independencia de las acciones de reembolso que asistan a esta contra los mediadores. La responsabilidad de la institución de mediación derivará de la designación del mediador o del incumplimiento de las obligaciones que le incumben.”

De ahí que con su firma adverará que el procedimiento se ha desarrollado conforme a la Ley, que se han cuidado y conocido los principios por los que se rige, que el acuerdo conseguido en su caso ha sido bajo el principio de buena fe, cuidando el equilibrio de las partes, que estas conocen sus consecuencias jurídicas.

Quizás en el proceso de mediación, el cumplimiento de los presupuestos formales no sea la parte mas “dura”, pero si necesaria, y no podemos permitir que después de que el ciudadano confie en la mediación, haga el esfuerzo de recobrar su protagonismo ante el conflicto, se encuentre con defectos de forma que impidan la eficacia de lo pactado.

Rocio Sampere

Bienvenidos

Empezamos hace años ya, allá por el 2007 cuando publicitaron el Anteproyecto de la Directiva Europea de Mediación, y empezamos dudando, nos preguntábamos ¿qué es la mediación? ¿quién es el mediador? ¿por qué sentarnos a dialogar? ¿cómo lo haremos si nuestra comunicación está bloqueada?

Muchos me decían que era mejor que decidieran otros por ellos. Yo no lo descarto, a veces si es así, sobre todo cuando tú lo decides.

Otras veces, veo que los clientes ceden su protagonismo para que otros resuelvan sus conflictos y unas veces quedan conformes y otras no; a veces me preguntan ¿Por qué dice eso en la demanda? ¿Por qué miente? Y les explico que son estrategias de defensa, no insultos, no mentiras. Que los profesionales sabemos lo que hay que decir para ganar… y no les complace, porque luego ellos se tienen que seguir viendo.

Y otras veces vemos que se consiguen sentencias muy favorables, pero inútiles, porque no se pueden ejecutar jamás. Y volvemos a percibir insatisfacción.

Y en estos años la mediación ha intentado hacerse hueco, con humildad. Los profesionales se han preparado con ahínco en el maravilloso mundo de las relaciones personales y de la comunicación. Y ahora el legislador ya nos completa la Ley 5/2012 con un Anteproyecto de “impulso” a la mediación. Y vemos que la mediación ya está aquí con fuerza.

Recuerdo esa canción de El sueño de Morfeo:

Dame tu voz, dame tu voz.
Para que la escuchen los demás
Para que lleguemos lejos
Para abrir caminos en la oscuridad

Porque se trata de eso, de que nos reconozcamos, a nosotros mismos, al otro, y nos sentemos a dialogar sobre nuestro conflicto; y consigamos acuerdos que sean responsables, que los cumplamos porque nosotros los hayamos decido, teniendo en cuenta nuestras posibilidades.

El mediador tomará tu voz, y la de las otras partes, y se escucharán todas, para llegar lejos, con soluciones pacificadoras y reales.

Si TÚ DECIDES MEDIACIÓN, habrás abierto la puerta al dialogo, ese que tanto necesita nuestra sociedad hoy, y con la ayuda de los mediadores, en un proceso formal, reconocido por la Ley, basado en la voluntariedad, la confidencialidad y la buena fe, lograrás acuerdos totales o parciales, adaptados a las posibilidades y necesidades de las partes.
Empezamos con ilusión esta página, y nos gustaría contar con vuestras opiniones.

Gracias, muchísimas gracias.